MAIOR RIGOR NAS LEIS PENAIS

Criminalistas criticam maior rigor nas leis penais - Por Marina Ito - Consultor Juridico - 04/03/2011

Com a apreensão de toneladas de drogas e grande número de armas no conjunto de favelas da zona norte do Rio de Janeiro, não há dúvidas de que é preciso mudanças para combater a criminalidade, em especial, o tráfico. E, nessas horas, a primeira grande ideia que surge é endurecer as leis penais.

A ocupação do Complexo do Alemão ainda nem havia começado, o Ministério da Justiça já anunciava a possibilidade de aumentar o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Incluído pela Lei 10.792/03 na Lei de Execuções Penais, o RDD tem duração máxima de 360 dias. Nesse regime, o preso, provisório ou condenado, fica recolhido em cela individual, pode receber visitas semanais de duas pessoas durante o período de duas horas, e tem também duas horas por dia para tomar "banho de sol". O objetivo é abrigar presos que "apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade", como diz um dos dispositivos da lei.

"Recrudescer o RDD, que já é diferenciado, é retirar da pena qualquer signo de função social para o apenado, é desconfigurar um dos preceitos do punir, o (res)socializar!", diz o advogado criminalista Rodrigo Machado Gonçalves.

Polícia e autoridades suspeitam que a ordem para que os veículos fossem incendiados no Rio de Janeiro tenha partido de traficantes que estão presos em presídios federais, em regime diferenciado. Suspeitam também que a ordem foi transmitida através das visitas íntimas e dos advogados dos presos. No dia 26, o juiz Alexandre Abrahão, de Bangu, determinou a prisão provisória de três advogados acusados de serem os portadores das ordens que geraram os episódios de vandalismo.

Isso fez com que as conversas nos parlatórios também virassem alvo na empreitada contra o crime. O mesmo Ministério da Justiça,que sugeriu o endurecimento do RDD, propôs que sejam gravados todos os diálogos entre detentos nos presídios federais e seus advogados.

O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante taxou a proposta de "inconstitucional, ilegal e inadmissível". O presidente da seccional paulista da Ordem, criminalista Luiz Flávio Borges D'Urso, também criticou a proposta de monitoramento e gravação de conversas entre presos e seus advogados. "O sigilo é fundamental no exercício da advocacia e a garantia dessa confidencialidade existe para proteger o cidadão, e não o profissional do Direito. Da mesma forma que o fiel confessa ao padre e as fontes passam ao jornalista suas importantes informações e denúncias", disse.

O advogado Homero Junger Mafra, presidente da OAB do Espírito Santo, também criticou, em artigo, a proposta. "É preciso repudiar as afirmativas dos que, diante da falência do Estado na questão da segurança pública, buscam passar para a população a noção de que o advogado se confunde com seu cliente e imputam aos advogados, como regra, condutas que são exceção."

O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB do Rio de Janeiro, por precaução, resolveu suspender por 90 dias os três advogados acusados de colaborar com os traficantes. A decisão, segundo o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, foi tomada devido à repercussão negativa que a decretação de prisão causou junto à sociedade em relação à advocacia. De qualquer forma a posição majoritária na Ordem é de cerrar fileiras em defesa das prerrogativas da advocacia.

Conforme a ConJur revelou em junho deste ano, os presídios federais de Catanduvas, no Paraná, e de Campo Grande possuíam câmeras nos parlatórios, com gravação de áudio e vídeo. A ideia era garantir maior segurança e efetividade no combate ao crime organizado e o dispositivo poderia ser acionado em caso de autorização judicial e de o advogado ser acusado de participação em crimes. As conversas entre o traficante Fernandinho Beira-Mar e seus advogados, tanto os já constituídos quanto os que viessem a ser, tinham ordem para serem gravadas desde setembro de 2007.

Nesta semana, o advogado José Carlos de Carvalho enviou comunicado ao Conselho Federal da OAB para reclamar da violação de suas prerrogativas profissionais no presídio federal de Catanduvas e pedir providências. Ele afirma que foi vedado a ele conversar reservadamente com o cliente, e que suas conversas, de conteúdo processual, foram gravadas e enviadas ao juiz de Execuções Penais. O Conselho Federal enviou o pedido à Ouvidoria da OAB do Paraná.

"A gravação de conversa do advogado com o cliente é evidentemente inconstitucional", diz o criminalista Marcio Barandier. Ele explica que a conversa é protegida por sigilo absoluto e até mais rigoroso do que o que há entre o paciente e o médico. "No caso do médico, se o paciente autorizar, o profissional pode revelar. O advogado nem isso", explica. Segundo ele, tal iniciativa viola o direito de defesa. Além de afrontar o Estatuto da OAB, também viola a Constituição.

O advogado Rodrigo Gonçalves considera temerário para a democracia o discurso de desconfiança no advogado, chegando ao ponto de pedirem a violação do direito de conversa reservado do preso com seu defensor. "Advogado crimanlista não é advogado criminoso. O advogado é um dos mais importantes mantenedores do estado democrático, é, sobretudo, administrador de Justiça", afirma.

O professor da FGV Direito Rio, Thiago Bottino, classifica como "absurda" a proposta de monitorar conversas de advogados com clientes em todos os presídios federais. "A grande equação que as pessoas muitas vezes esquecem, mas que tem de ser feita, é sobre qual é a regra de tratamento do indivíduo inocente", diz.

Ele conta uma história, que costuma contar aos alunos, de dois homens que assaltaram uma loja de conveniência, mataram o caixa e fugiram para o alto de um farol. Depois de serem cercados, descem do farol três homens. "Nada possibilitava a identificação dos dois, que estavam com máscaras, a câmara não filmou, realmente, uma situação de incerteza. A única certeza era de que dois tinham roubado e matado; e um era inocente."

Daí o dilema: condenar um inocente para garantir que dois assassinos sejam punidos ou soltar dois assassinos para impedir a punição de um inocente. O juiz, continua, resolve absolver os três, por entender que nada justifica punir o inocente. Na rua, os três são linchados e mortos. Isso, conta, está em um filme. "É preciso equilibrar", diz Bottino.

O professor diz que o profissional que recebe informação de preso para ser transmitida do lado de fora não pode ser chamado de advogado. "A obrigação [do Estado] é investigar, tentar identificar e punir, sem impedir que um sujeito que queira ter contato com a família dele possa ter, e de forma preservada", diz.

"Temos mil presos. Destes, 999 conversam com sua mulher para comandar os crimes do lado de fora, apenas um não faz isso", exemplifica. "O que vale mais a pena: preservar a intimidade desse um ou a segurança com relação aos 999", questiona. "Um sujeito do povo, que não pensa na ordem jurídica, de valores, pode dizer que pode violar a privacidade do um, 'já está preso mesmo'. Mas ele não está disposto a abrir mão de sua privacidade e intimidade sem nenhum tipo de fundamentação, de forma arbitrária. Ninguém está disposto a dar sua liberdade. Muitas vezes, gostam de dar a dos outros. Mas não percebem que dando a dos outros estão dando a sua própria", constata.

Modelo de repressão

"Qualquer estudioso de Direito Penal e de Criminologia sabe que o recrudescimento das leis, com aumento de penas e exclusão de direitos dos presos, nada resolve. É o que tem sido feito no Brasil nas últimas três décadas, e chegamos ao tormentoso quadro que aí está", afirma o advogado Marcio Barandier.

Ele faz um paralelo com os Estados Unidos, que têm a maior população carcerária do mundo. Os problemas são semelhantes. Nesta semana, a ConJur noticiou que há, na Suprema Corte americana, ação que discute as irregularidades e más condições dos presídios da Califórnia. Por conta da superlotação, um colegiado de juízes deu prazo de dois anos para o estado resolver a situação dos presídios, caso contrário, 40 mil detentos devem ganhar liberdade. A Suprema Corte analisa se é possível cumprir esta decisão no prazo estipulado.

"O modelo de repressão penal não funciona. Mas como ainda não se encontrou uma alternativa, ele se mantém", diz Barandier. Ele afirma que o rigor das leis e o grande número de prisões nos Estados Unidos não resolveu o problema da criminalidade. Defende a aplicação de uma política de Estado e de uma política criminal, e não de leis mais rigorosas. Segundo ele, o rigor na legislação nunca cumpriu a promessa de reduzir a criminalidade. "Não posso concordar com tratamentos de presos que lembram campos de concentração ou com subtração do direito de defesa."

"O crime existe desde que mundo é mundo", diz Bottino. É preciso, diz, lidar com ele e uma das formas é não jogar segundo as mesmas regras. "O preço que a gente paga por viver numa democracia, muitas vezes, é uma resposta sub-ótima na luta contra o crime. Nunca vamos estar um passo à frente dos criminosos; sempre vamos estar um passo atrás. Não precisamos estar a quilômetros. Muitas vezes, temos que esperar a pessoa praticar o crime para puni-lo. Só se pode punir o que as pessoas realmente fizeram", diz.